É possível liberdade provisória em crimes inafiançáveis?

Todos nós já ouvimos falar que no ordenamento jurídico pátrio existem os famosos crimes inafiançáveis. A Constituição Federal traz em seu bojo alguns dos delitos em que não são se admite à concessão de fiança.

Nos termos da Carta da Republica, encontramos os delitos inafiançáveis no artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Além dos dispositivos constitucionais, existem também outros diplomas legais que vedam a liberdade provisória, seja com ou sem fiança, como o artigo 44, da Lei de Drogas ou o artigo 12-C, § 2º da Lei Maria da Penha.

Esse cenário levanta certos questionamentos, como: quer dizer então que se eu for preso pela suposta prática de um crime inafiançável, eu serei obrigado a responder todo o processo na prisão? Mas e se ao final for comprovado que eu era inocente? Eu terei passado meses, quiçá anos, preso por um crime que não cometi? E o artigo 5º, inciso LXVI, que diz que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança?

É por essa - e outras - razões que não se pode interpretar o ordenamento jurídico de forma isolada. É necessário - eu diria - imprescindível, que sua análise seja feita de forma sistemática e global. As disposições normativas, apesar de constantes em diplomas diversos, devem ser analisadas de forma una.

Apesar de alguns incisos do artigo 5º e de algumas leis extravagantes vedarem a fiança para determinados crimes, não podemos nos ater a uma interpretação isolada. Se faz imperiosa a visão universal do sistema jurídico, pois como eu disse neste texto, a prisão é a exceção e não a regra.

Ora, não podemos nos esquecer do supracitado inciso LXVI, ou do inciso LVII, que consagra o princípio da não culpabilidade:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;.

Diante disso, ao realizar uma compatibilização da regra geral da liberdade do indivíduo até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pode-se depreender que não é possível a vedação completa e absoluta da liberdade provisória, sob pena de, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1182), estabelecer uma hipótese de prisão cautelar obrigatória.

Sendo assim, o juiz, ao se deparar com um crime inafiançável, deverá realizar uma análise das circunstâncias do caso concreto, observando se estão presentes os pressupostos legais e então, decidir, motivadamente, pela excepcionalidade da manutenção da prisão cautelar ou pela liberdade do agente.

Consoante a tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu no HC 80.719/SP:

A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional ( CF, art. 5º, LVII)- presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.

Certo, mas e a vedação à fiança? Quer dizer então que pode liberdade provisória, desde que seja sem fiança?

EXATAMENTE!

Se diante de um crime inafiançável, o magistrado verificar que não é cabível a decretação de uma prisão preventiva, deverá conceder a liberdade provisória, sem fiança, aplicando as medidas cautelares diversas da prisão - se isso se mostrar necessário.

Portanto, ao se deparar com crimes inafiançáveis, entenda que não há uma vedação para que o réu seja posto em liberdade. A única vedação é que essa liberdade se dê mediante fiança.

Logo, é plenamente possível que um agente, suspeito de ter cometido um crime hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, responda o processo todo em liberdade provisória, enquanto cumpre medidas cautelares diversas da prisão.

É bom destacar, por exemplo, que a própria Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2, hodiernamente, traz somente a vedação a concessão de fiança, e não mais de liberdade provisória.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]

II - fiança.

Em síntese, é plenamente cabível a liberdade provisória em crimes inafiançáveis, basta que se aplique qualquer uma das medidas cautelares diversas da prisão, salvo a fiança.