TUDO sobre Prescrição Penal (Com exemplos)

A prescrição, não importa qual seja o ramo do Direito, costuma sempre ser um tema entroncado, que alguns julgam demasiadamente complexo para entender.

De todo modo, o objetivo aqui é facilitar a sua vida, trazendo exemplos que facilitem a compreensão do tema.

A priori, devemos definir quais são as 4 espécies da Prescrição Punitiva e sua localização topográfica na legislação:

• Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato (Propriamente Dita), art. 109, CP;

• Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente, art. 110, § 1º, CP;

• Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa, art. 110, § 1º;

• Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual (Construção doutrinária e jurisprudencial).

No texto de hoje, vamos tratar única e exclusivamente sobre a primeira espécie, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Ele será dividido em quatro partes:

1. Como fazer a contagem;

2. Termo Inicial para a contagem;

3. Causas que podem alterar a contagem;

4. Questão prática formulada por mim, para testar seus conhecimentos.

Observação: neste texto não serão abordadas as causas suspensivas e interruptivas de prescrição. O tema será objeto de texto próprio, dada a sua importância e reverberações práticas no processo penal. Mas, para fins de exemplo, saiba de antemão, que o artigo 117, I, dispõe que o recebimento da denúncia ou queixa interrompe a contagem do prazo prescricional.

Parte 01.

O conceito de prescrição e os fundamentos para que exista no ordenamento jurídico podem ser lidos neste texto.

A Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato ocorre antes que seja proferida a Sentença Penal Condenatória que impõe uma pena concreta para determinada infração penal. Em razão disso, é considerada a pena máxima em abstrato cominada ao delito, como parâmetro para o cálculo da prescrição - daí o nome dessa espécie prescricional.

Deste modo, para saber qual é o prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato é muito simples: basta olhar qual crime foi cometido e depois observar qual é a pena máxima em abstrato a ele imputado e então compará-lo com a escala prevista no artigo 109 do Código Penal:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Suponha que um agente cometeu um crime de homicídio simples, artigo 121, caput, com pena de seis a vinte anos. Como podemos observar, a pena máxima cominada é de 20 anos.

Ao analisarmos a escala legal, percebemos que a prescrição da pretensão punitiva em abstrato se dará em vinte anos, conforme art. 109, I, do CP.

Como pode perceber é um simples exercício de comparação entre pena máxima cominada e escala prevista em lei.

Se fosse um delito de furto simples, 155, caput, a prescrição, com fulcro no art. 109, IV, ocorrerá em oito anos, haja vista que a pena máxima em abstrato cominada ao ilícito penal não excede quatro anos.

Parte 02.

Mas quando começa a contagem disso tudo?

A resposta está no artigo 111 do Código Penal, vejamos:

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Neste texto, vamos nos ater somente aos incisos I a III.

Assim, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato terá como marco inicial da contagem:

• a data em que ocorreu a consumação do crime;

• do último ato de execução, caso esteja diante de uma tentativa;

• ou nos crimes permanentes, da data em que cessou a permanência, ainda que seja diversa a data de início.

  
  

É bom lembrar que estamos diante de um prazo penal, assim, sua contagem segue a regra do art. 10 do CP, no qual inclui-se o dia do começo.

Parte 03.

Isto posto, vamos tratar agora dos fatores que influenciam no cálculo prescricional, podendo aumentá-lo ou até reduzi-lo.

O primeiro fator que deve ser considerado é a existência de qualificadoras. Se o crime for qualificado, deve ser considerada a cominação máxima em abstrato. Isso gera uma grande diferença na atuação prática.

Se estivermos diante de um crime de Roubo, art. 157, caput, levando em conta que a pena máxima em abstrato é de 10 anos, a prescrição, nos termos do artigo 109, II, se dará em 16 anos.

Por outro lado, se a figura delitiva for a do roubo qualificado pelo resultado morte, também conhecido como Latrocínio, 157, § 3º, II, levaremos em conta a pena máxima cominada, no caso, 30 anos. Consequentemente, esse novo patamar de pena faz com que a prescrição ocorra agora em 20 anos, conforme dispõe o art. 109, I.

O segundo fator que pode alterar o prazo prescricional é a incidência das Causas de Aumento e Diminuição de Pena. Aqui adota-se a “Teoria da Pior das Hipóteses”, isto é, deve ser aplicada a fração que mais aumenta e a que menos diminui para fins do cálculo da pena que será abstratamente cominada.

Por exemplo, se estivermos diante de um caso de Tentativa (14, II) de Feminicídio na presença dos filhos da vítima, (121, VI, § 7º, III), devemos, para fins de cálculo do prazo prescricional, aplicar a causa de redução de pena da tentativa em ⅓ (seu patamar mínimo) e a causa de aumento de pena do § 7º, III, até a metade (seu patamar máximo).

Sobre as circunstâncias judiciais que agravam ou atenuam a pena, via de regra, elas não são consideradas para fins de cálculo da prescrição penal. Como eu disse, via de regra, já que a lei prevê duas exceções no artigo 115 do CP:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Atente-se, o agente deve ser menor de 21 anos no tempo do COMETIMENTO DO CRIME ou maior de 70 anos NA DATA DA SENTENÇA!

Exemplo: se um agente comete um crime de homicídio qualificado (patamar máximo da pena em abstrato alcança 30 anos), à priori, o prazo prescricional se dará em vinte anos. Todavia, se esse indivíduo for, ao tempo do crime, menor de 21 anos, haverá a redução pela metade e novo prazo prescricional será de 10 anos.

Pergunta elaborada por mim e que eu colocaria em uma prova!

Legolas, de apenas 20 anos, atira contra Gimli. Sabendo que o crime é o de homicídio simples, cuja pena máxima em abstrato é de 20 anos, e que somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade de Legolas, o prazo prescricional do crime será:

a) 20 anos

b) 10 anos

c) 13 anos e 04 meses

d) 06 anos e 07 meses

Já sabe a resposta?

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Resposta correta letra B.

Gabarito comentado: O crime de homicídio simples tem pena máxima em abstrato de 20 anos (121, caput, CP). Diante disso, o prazo prescricional, conforme artigo 109, I, será de 20 anos.

Ademais, o crime não consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, o que reflete de forma inequívoca a tentativa (art. 14, II, CP). Levando em consideração a "Teoria da Pior das Hipóteses", a pena deverá ser reduzida em 1/3.

1/3 de 240 meses (20 anos), corresponde a 80 meses. Subtraindo esses 80 meses da quantidade total, chegamos a 160 meses.

160 meses corresponde, em anos, a 13 anos e 04 meses. Como podemos perceber, ainda que incida a causa de redução da tentativa, a pena ainda estará acima de 12 anos, portanto, o prazo prescricional continuará sendo de 20 anos.

Todavia, como Legolas, ao tempo do crime, era menor de 21 anos, o prazo deverá ser reduzido pela metade, chegando ao prazo de 10 anos, gabarito letra B.

A chave para essa questão reside em diferenciar duas coisas:

Uma delas é a causa de diminuição da pena, que incide única e exclusivamente no patamar máximo em abstrato, para reduzi-lo.

A outra é a redução do prazo prescricional pela metade.

Portanto, os passos a serem seguidos em casos semelhantes é:

1. Aplique a causa de diminuição de pena e veja qual é o novo patamar máximo em abstrato encontrado;

2. Após, compare e encaixe esse novo patamar na escala do art. 109 do Código Penal;

3. Caso o agente for MENOR de 21 anos na data do crime ou maior de 70 anos na data da SENTENÇA , reduza-o pela metade.

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Agora vamos tratar sobre a segunda espécie, estou falando da Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente - ou Intercorrente.

A sua localização na Lei Penal é o art. 110, § 1º, primeira parte, do Código Penal, vejamos:

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Na Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato levamos em conta a pena máxima abstratamente cominada ao delito.

Neste caso, ao tratarmos da Prescrição Superveniente, o parâmetro a ser observado é o quantum de pena concretamente aplicado na sentença.

Isto posto, o exercício de comparação é estritamente o mesmo daquele que expliquei no texto sobre a Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato (que você pode acessar clicando aqui), a diferença é que levaremos em conta a quantidade de pena efetivamente aplicada pela sentença do juiz a quo.

Portanto, a escala prescricional trazida pelo art. 109 deve estar sempre em mãos:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

A diferença, no entanto, não é apenas essa - não gostaríamos que fosse tudo fácil demais, certo?

Agora, o prazo prescricional é contado, “em direção ao futuro” (daí a capa do texto), pois ela é voltada para um período temporal ocorrido após a sentença penal condenatória.

Mas que período temporal é esse? O que essa Prescrição Superveniente ou Intercorrente conta? Com o que ela está "preocupada"?

Quando falamos de Prescrição Superveniente, estamos nos referindo ao período temporal máximo para que o Poder Judiciário julgue o recurso interposto pela defesa. Por isso é "projetado para o futuro".

Sendo assim, nos termos da primeira parte do § 1º do art. 110, só haverá a aplicação da Prescrição Superveniente, caso tenha ocorrido o trânsito em julgado da Sentença Penal Condenatória para a acusação ou improvido o seu recurso.

Por trânsito em julgado devemos entender que é quando o Ministério Público não pode mais recorrer da Sentença Penal Condenatória ou, caso tenha recorrido, seu recurso tenha sido julgado improcedente.

E qual é o termo inicial para a contagem do prazo da Prescrição Superveniente?

O termo inicial de contagem é a publicação da Sentença Penal Condenatória. É prudente lembrar que a publicação é causa interruptiva da contagem do prazo prescricional, conforme art. 117, IV.

Em síntese, podemos entender Prescrição Superveniente ou Intercorrente, com uma pergunta:

Quanto tempo o Poder Judiciário tem para julgar o recurso da defesa?

Vejamos um exemplo:

César foi condenado pela prática do delito de furto simples, art. 155, caput, do Código Penal. Após regular tramitação do processo, César foi condenado a uma pena de 02 anos de prisão.

O Ministério Público não recorreu, de modo que houve o trânsito em julgado para o Parquet.

Já a defesa, inconformada, interpôs o recurso cabível.

Isto posto, façamos a pergunta acima: Quanto tempo o Poder Judiciário tem para julgar o recurso interposto pela defesa de César?

Como houve o trânsito em julgado para o Ministério Público, devemos considerar a pena concretamente aplicada, qual seja, de 02 anos.

Assim, realizando o exercício de comparação da pena efetivamente imposta pela sentença condenatória com a escala penal do artigo 109, percebemos que a Prescrição Superveniente se dará em 04 anos - vide art. 109, V, do Código Penal.

Em outras palavras, o tempo que o juízo ad quem, no caso, o Tribunal, terá para julgar o recurso da defesa do réu é de, no máximo, 04 anos.

E se não julgar nesse tempo? Neste caso, haverá a prescrição do crime e o réu não poderá mais ser punido.

Outras questões que devem ser pontuadas:

E se o Ministério Público interpôs recurso? Devemos considerar a pena in abstrato ou in concreto?

Se houver um recurso interposto pela acusação postulando o aumento da pena aplicada, o Tribunal poderá aumentá-la, já que a regra que veda o agravamento da pena só existe quando o recurso é interposto exclusivamente pela defesa.

Assim, como não ocorreu o trânsito em julgado para o MP, o juízo ad quem poderá agravar a pena do juízo a quo. Deste modo, deve ser levada em conta a pena máxima em abstrato.

Por exemplo, se César foi condenado em 1º grau a uma pena de 02 anos pelo crime de furto e a acusação recorre, postulando o aumento de pena, para fins de cálculo prescricional, deverá ser considerada a pena máxima abstratamente cominada, qual seja, 04 anos. Diante disso, o prazo prescricional ainda será de 08 anos, vide art. 109, IV.

Por que levamos em conta agora a pena aplicada na sentença quando ocorre o trânsito em julgado para a acusação? Não pode haver mudança pelo Tribunal?

Pelo princípio / regra da non reformatio in pejus. Se houve o trânsito em julgado para a acusação e agora o recurso é exclusivo da defesa, o tribunal não pode agravar a pena, no máximo mantê-la.

A regra pode ser encontrada no art. 617 do CPP, segunda parte:

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

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Por fim, vamos conversar sobre a Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa e a Virtual, essa última uma construção doutrinária e jurisprudencial.

O texto será dividido em duas partes: na primeira, vou explicar o que é a prescrição retroativa e exemplificar como ela funciona; na segunda, farei o mesmo com a prescrição virtual.

Os meus artigos explicando, com detalhes, a Prescrição da Pretensão Punitiva Abstrata e Superveniente vocês encontram clicando aqui e aqui, respectivamente.

Sem mais delongas, vamos aos estudos!

Parte 01.

Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa

A primeira coisa que devemos estabelecer é a sua localização topográfica na Lei Penal, qual seja, o artigo 110, § 1º, assim como a Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente.

Novamente devemos levar em conta a pena concretamente aplicada na sentença penal condenatória para fins dos cálculos dos prazos prescricionais.

Isto posto, o exercício de comparação é estritamente o mesmo daquele que expliquei no texto sobre a Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrato (que você pode acessar clicando aqui) a diferença é que levaremos em conta a quantidade de pena efetivamente aplicada pela sentença do juiz a quo.

Portanto, a escala prescricional trazida pelo art. 109 deve estar sempre em mãos:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

A grande particularidade da prescrição da pretensão retroativa é que ela possui seus efeitos “dirigidos ao passado”, ou seja, a contagem é retroativa - daí a justificativa de seu nome. Nesta espécie, o cálculo será feito levando em conta o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia ou queixa, até a publicação da sentença penal condenatória.

Ademais, tal qual ocorre na Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente, que você pode acessar meu texto a respeito clicando aqui, é necessário que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, ou improvido o seu recurso, conforme os termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal.

Por trânsito em julgado devemos entender que é quando o Ministério Público não pode mais recorrer da Sentença Penal Condenatória ou, caso tenha recorrido, seu recurso tenha sido julgado improcedente.

É mister destacar que caso a sentença penal seja absolutória e, sobrevenha, ulterior acordão condenatório, o prazo levará em conta a data do recebimento da denúncia ou queixa pelo juízo a quo, até a publicação do acordão condenatório pelo juízo ad quem.

Qual é a razão para a existência dessa espécie de prescrição?

O motivo é simples: para trazer eficácia ao direito / garantia fundamental da razoável duração do processo, art. 5º, LXXVIII.

Um processo penal é extremamente desgastante e estigmatizante, de modo que seria completamente implausível permitir que, após o juiz receber a denúncia, o feito pudesse se arrastar por longos anos, ainda que ao final dele, o réu recebesse uma punição branda.

À vista disso, como todo acusado tem direito a ter emanada contra si uma sentença penal em um tempo adequado, a prescrição retroativa age como um mecanismo de “incentivo” ao Estado para zelar pela duração razoável do feito.

Por essa razão, dizemos que o cálculo é realizado “voltando no tempo”, pois ele se dá em relação aos fatos pretéritos, que significam, em última instância, a própria duração do processo penal.

Deste modo, ainda que a prescrição em abstrato não tenha se operado, levando em conta a pena efetivamente aplicada na sentença penal condenatória, é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, só que na modalidade retroativa.

Portanto, se o Poder Judiciário foi inerte e permitiu que a duração do trâmite processual se arrastasse por longos anos, verá esvair o seu ius puniendi, ainda que diante de um fato típico e ilícito cometido por um agente culpável.

E qual a consequência disso? A completa e absoluta extinção do direito de punir do Estado em face do indivíduo.

Em síntese, podemos entender Prescrição Superveniente ou Intercorrente, com o seguinte questionamento:

• Entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória passou quanto tempo?

Feita a análise do lapso temporal transcorrido, basta observar qual foi a pena concretamente aplicada. Agora somente é necessário comparar a pena efetivamente imposta pela sentença com a escala penal do art. 109. Após, deve-se verificar se o prazo entre o recebimento da denúncia e a prolatação da sentença foi maior ou menor que o prazo prescricional encontrado. Se maior, operou-se a prescrição retroativa.

Vejamos um exemplo:

César foi condenado pela prática do delito de furto simples, art. 155, caput, do Código Penal.

A denúncia foi recebida pelo juiz competente em 10.01.2014. Após regular tramitação do processo, a pena imposta ao réu foi de 02 anos de prisão, com a sentença publicada na data de 20.05.2021.

O Ministério Público não recorreu, de modo que houve o trânsito em julgado para o Parquet.

Como houve o trânsito em julgado para o Ministério Público, devemos considerar a pena concretamente aplicada, qual seja, de 02 anos.

Assim, realizando o exercício de comparação da pena efetivamente imposta pela sentença condenatória com a escala penal do artigo 109, percebemos que a Prescrição Retroativa se deu em 04 anos - vide art. 109, V, do Código Penal.

Em outras palavras, o processo criminal em face de César deveria ter durado, NO MÁXIMO, 04 anos, isto é, até 2018.

Como o processo se arrastou por mais de 07 anos entre o recebimento da denúncia e publicação da sentença penal condenatória, operou-se a prescrição retroativa, em virtude dos fatos pretéritos. Agora, o réu não poderá mais ser punido por crime algum.

Parte 02

Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual ou Hipotética

Eu sempre peço uma atenção especial nos nomes que cada espécie de prescrição recebe, pois deles extraímos a sua ideia principal.

Evidentemente, com a Prescrição Virtual isso não seria diferente. Essa espécie, diferentemente das outras três, é uma construção jurisprudencial e doutrinária, isto é, não existe previsão legal.

Aqui é feito um exercício de futurologia, no qual é buscado antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa.

Isso dar-se-á, pois, levando em consideração as condições pessoais do agente, tais como primariedade, bons antecedentes e outras condições favoráveis, além das próprias circunstâncias do cometimento do delito, chega-se à conclusão de que existe uma grande probabilidade de que a sentença penal condenatória fixará um patamar mínimo e, consequentemente, é extremamente provável que ocorrerá o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

Diante disso, à luz desse “juízo de futurologia”, sequer vai ser proferida a sentença penal condenatória e sim será declarada que operou-se a prescrição do crime, antecipando os efeitos da prescrição retroativa.

Em outras palavras, é como se o juiz dissesse:

• "Não precisamos esperar eu proferir a sentença para que a defesa peça a inevitável prescrição retroativa, vamos aplicá-la desde logo e encerrar esse processo!

Vejamos um exemplo.

César foi denunciado em 10.01.2015 pela prática do crime de furto simples, art. 155, caput do Código Penal, com pena de 01 a 04 anos.

César é réu primário, dotado de bons antecedentes e a res furtiva era de pequeno valor.

A audiência de instrução e julgamento está marcada para o dia 20.05.2022, mais de 07 anos após a prática do suposto crime.

Levando em consideração os atributos pessoais de César e a própria circunstância do crime, a sua pena não será maior que a pena mínima, qual seja, 01 ano. Isto posto, ainda que a prescrição em abstrato não ocorra, pois se dá somente em 08 anos, é notório que a prescrição retroativa inevitavelmente ocorrerá.

Por esse motivo, é desnecessário arrastar esse processo por mais tempo, haja vista que o reconhecimento da prescrição necessariamente se realizará. Assim, deve ser antecipada e reconhecida, antes mesmo da sentença penal condenatória, a virtual, hipotética e provável - diria até mesmo irrefreável - prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

De todo modo, pela lealdade acadêmica, é bom frisar que os tribunais superiores não aceitam a sua incidência. Diante disso, é preciso trazer a súmula 438 do STJ, que expressamente rechaça a Prescrição Virtual ou Hipotética:

Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

É oportuno dizer que não faz sentido a posição contrária por parte da corte. É uma questão de lógica processual e, por conseguinte, de economicidade. Ora, por qual razão será estendido um processo criminal, com todas as suas reverberações na vida pessoal do agente e de sua família, com a inexorável estigmatização proveniente se, no futuro, o Estado sequer poderá exercer o seu ius puniendi.

Além de aviltar contra a dignidade da pessoa humana, é um completo desperdício de dinheiro público! Não existem motivos razoáveis, financeiros ou humanísticos para alongar um processo cujo resultado final será, inevitavelmente, a extinção do direito de punir.