Thanos e o Princípio da Proporcionalidade no Direito

É matemática simples. Esse universo é finito. Os recursos são finitos. Se a vida ficar sem controle, a vida deixará de existir. Necessita de correção. Eu sou o único que sabe isso. No mínimo eu sou o único com vontade de fazer algo. É um pequeno preço a se pagar pela salvação. (Thanos, o Titã Louco)

Quem gosta do gênero de filmes de super heróis em algum momento já ouviu falar sobre Thanos, o principal vilão recente da Marvel nos cinemas.

O pensamento de Thanos, como bem mostrado nos filmes, é bem utilitarista. Ele busca promover o bem coletivo e a prosperidade de todo o universo a partir da morte aleatória de metade de sua população. Como ele mesmo diz, é uma matemática simples: basta matar metade do universo para garantir que a metade sobrevivente tenha abundância de recursos e, por conseguinte, usufrua de um bem estar de vida como jamais visto antes.

A partir da ideia do vilão, podemos traçar um paralelo com o princípio da proporcionalidade no Direito, dito como o carro chefe para solucionar as questões mais sensíveis aos valores de maior relevo para a sociedade.

Para Thanos, era extremamente proporcional e, portanto, correto, assassinar trilhões de seres vivos em nome de um bem coletivo maior, qual seja, a preservação de recursos finitos para garantir a prosperidade dos sobreviventes em padrões de vida acima de qualquer outro já experimentado. Nas palavras do próprio Titã, após conseguir seu objetivo:

As crianças que vieram, só conhecem barriga cheia e um céu azul. É um paraíso.

Para Thanos, assassinar metade do universo, era o correto a se fazer. Se tratou de um sacrifício aceitável e razoável, em troca de um bem maior. Ou seja, havia, para o vilão, uma perfeita proporcionalidade entre o fim almejado e o meio utilizado.

Mas é justamente esse o grande problema do princípio da proporcionalidade: a sua subjetividade. Ora, para o vilão, era proporcional e razoável adotar medidas drásticas para a solução de um problema extremo.

Como dito, essa é a questão nevrálgica que gravita o princípio da proporcionalidade. O princípio é dotado de imensa subjetividade, logo, é extremamente inconstante e mutável. Por essa razão, em um mesmo caso concreto, nas mesmas exatas circunstâncias, cada pessoa pode decidir de determinada maneira.

A razão para isso é bastante simples. Eu, você, seus familiares, somos completamente diferentes. Possuímos formações completamente distintas, raciocinamos sobre o mesmo ponto de vista de modo completamente singular e o interpretamos de modo ainda mais único.

Ainda que estivéssemos tratando de irmãos gêmeos univitelinos, criados sob os mesmos princípios morais e regras de conduta, invariavelmente, a interpretação de cada um para cada situação seria completamente diferente, tendo em vista que cada ser humano pensa por si mesmo e enxerga determinado contexto sob ângulos distintos.

O que é proporcional para mim, pode não ser para você. O que é proporcional para você, pode não ser para a sua mãe. O que eu entendo como sendo o limite intransponível para certa situação, pode ser completamente tolerado por você. E vou além, a depender do nosso humor no dia, de como levantamos pela manhã, se estamos com fome ou não ou simplesmente a nossa boa vontade, tudo isso é capaz de influenciar o nosso critério de proporcionalidade em determinado caso concreto.

Esse é o grande risco no princípio da proporcionalidade, que irradia para todos os âmbitos do Direito. Nitidamente o risco maior está no ramo mais forte e violento, qual seja, o Direito Penal.

Um magistrado mais punitivista pode achar proporcional a decretação de uma prisão preventiva ao menor sinal do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, sem nem ao menos cogitar a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Por outro lado, um juiz mais garantista, provavelmente tentará de todos os modos - acertadamente - evitar a prisão cautelar.

Tudo isso é vislumbrado na praxe forense cotidiana. Ora, é comum a “torcida” para que determinado caso, seja distribuído para certo juiz por sua fama de ser mais “linha dura” ou adotar uma posição mais “garantista”. Ou seja, os "parâmetros" de proporcionalidade são completamente destoantes de pessoa para pessoa.

Obviamente isso não fica adstrito somente aos magistrados. Que membro do Ministério Público ou Advogado não postulou algo com fundamento no princípio da proporcionalidade? Não estou falando apenas do Direito Penal, mas qualquer que seja a área, quem nunca requereu um provimento favorável à luz da proporcionalidade no caso concreto?

E sabe o que é o maior disparate? A mesma proporcionalidade (ou falta dela) defendida pelo Parquet para a manutenção de uma prisão, pode ser utilizada pela Defesa para postular a soltura imediata, e vice-versa.

Voltando ao exemplo de Thanos, enquanto uns podem pensar da mesma forma que o Titã - rechaçando inclusive que o chame de vilão - outros, como os Vingadores, eram notoriamente contrários à morte de inúmeros inocentes, ainda que para promover um “bem maior”.

Além disso, não podemos nos esquecer de que há um fator ainda mais impactante do que a formação humana, a educação recebida pelos pais ou a experiência de vida. Estou falando, é claro, do fator: o quanto isso aí vai me afetar.

Esse fator pode ser entendido por meio de um famoso ditado popular:

Pimenta nos olhos dos outros é refresco.

É muito mais fácil a defesa da proporcionalidade em uma situação que não nos diz respeito.

Diante disso, apesar de aprendermos logo nos primeiros semestres da graduação que a aplicação do princípio da proporcionalidade tem o condão de solucionar as maiores controvérsias, é necessário cuidado.

É um caminho, de fato, mais tranquilo em um primeiro olhar. Entretanto, é como bem pontuado pelo professor Aury Lopes Jr., é o princípio “ovo da serpente”.

À primeira vista, parece a melhor coisa a se fazer, a opção mais sensata e adequada, todavia, como é dotado de uma elevada carga de abstração e interpretação particular de cada pessoa e, principalmente, altíssimo grau de subjetividade, pode estabelecer a criação de um precedente perigoso.

É um princípio falho, mas que apesar disso, é indistintamente utilizado pelos Tribunais para justificar qualquer coisa. É a aplicação da retórica e da argumentação da forma como convém, com o escopo de legitimar e validar qualquer que seja a decisão tomada. Em outras palavras, não há critério algum para a sua aplicação. Mas como seria possível haver critério em algo que é subjetivo? Eis outra problemática que urge do ovo da serpente.

Resta de qualquer forma, alguns questionamentos: seria, por exemplo, proporcional matar 10% da população do planeta de forma aleatória para garantir a cura do câncer? Seria proporcional matar 1% dos habitantes da Terra de forma aleatória para garantir o fim das ditaduras?

Ou, em um exemplo mais próximo da realidade, seria proporcional torturar uma pessoa para impedir um atentado terrorista? Se sim, ainda seria proporcional torturar a filha ou a mãe desse suposto terrorista para conseguir as informações necessárias que vão impedir o ataque?

Ainda que digamos sim para todas essas perguntas. Será que manteríamos as respostas positivas se isso implicasse na nossa própria morte? Na tortura de nós mesmos ou de nossos entes queridos?

Ou será que toda essa tolerância zero só vale quando jogamos pimenta nos olhos dos outros? Ao passo que para nós e para as pessoas que gostamos queremos o garantismo e o respeito aos direitos e garantais individuais? Será que quando o alvo está sobre nossas cabeças, mandamos pro inferno esse papo de “pelo bem maior”? De qualquer forma, é um tópico que demanda reflexão.

Não podemos nos esquecer que a proporcionalidade possui dois grandes riscos:

• O primeiro trata precisamente de sua característica mais intrínseca: ser dotado da mais alta subjetividade e amplitude conceitual, servindo para que se busque justificar, fundamentar e legitimar praticamente qualquer ato.

• O segundo é o até onde vai a sua sua aplicação. É cristalino esse limite de utilização do princípio está condicionado tão somente pela retórica argumentativa de seu intérprete. São inexistentes, portanto, dada a sua própria natureza, qualquer referencial objetivo de aplicação.

Em todo caso, sempre convém lembrar do exemplo de Thanos. Imagino que a sua ideia não era compartilhada por todos, principalmente por aqueles que viraram pó - literalmente - a partir de seu estalar de dedos.

De todo modo, o tema do texto de amanhã será sensível ao princípio da proporcionalidade, já que vamos conversar sobre a “Ticking Bomb Scenario Theory”, ou Teoria do Cenário da Bomba Relógio em atos terroristas.