O Juiz que consome a prova ilícita.

E se o juiz tem contato com a prova ilícita? O que fazer?

A resposta é simples: "Não basta desentranhar a prova; deve-se “desentranhar” o juiz!"

Em termos gerais, pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada há a ideia de que uma prova ilícita, contamina todas as demais, dela decorrentes, na chamada ilicitude por derivação.

Sendo assim, a prova ilícita originária, ou seja, a própria árvore envenenada, só pode gerar frutos igualmente envenenados, portanto, imprestáveis e que devem ser descartados. Nesse diapasão, essa prova ilícita e todas as que dela derivaram, deverão ser desentranhadas dos autos, não podendo ser de forma alguma utilizadas pela acusação e tampouco pelo magistrado para fundamentar uma condenação, à luz da preservação do devido processo legal.

Neste texto não vou abordar as outras Teorias, como a da Fonte Independente, mas sim realizar uma análise do parágrafo 5º do art. 157, que determina, além do desentranhamento das provas ilícitas, o desentranhamento do próprio juiz que com elas teve contato.

A priori, destaco que o referido dispositivo legal está com a sua eficácia suspensa em virtude da liminar do Ministro Fux. Todavia, isso não impede uma análise acerca de sua importância para a preservação da imparcialidade do juiz e do devido processo legal.

Isto posto, o art. 157, em seu § 5º, traz a seguinte redação:

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão

O dispositivo normativo acima representa um grande avanço no combate à relativização das nulidades das provas ilícitas, pois impõe que o juiz que teve qualquer tipo de contato com uma prova ilícita, além de determinar o desentranhamento desta prova dos autos do processo, também deve ser "desentranhado'' junto com ela. É um verdadeiro alento ao processo penal constitucional, que privilegia a estrutura acusatória, o respeito à imparcialidade e ao contraditório, para que assim seja possível consagrar o devido processo legal.

Para exemplificar, imagine que determinado juiz obteve contato com escutas telefônicas completamente ilegais.

A partir desse momento ele já concebeu mentalmente a condenação do réu, de modo que todos os seus pensamentos, que serão exteriorizados em sua sentença, serão voltados para condená-lo.

Deste modo, apesar da vedação na utilização da escuta telefônica para fundamentar a sua sentença, ele buscará todas as outras teses acusatórias existentes, ainda que frágeis, para condenar o réu. Em contrapartida, para a defesa, é um processo perdido, pois não importa quais argumentos ela sustente, quais teses sejam levantadas, pois o juiz já decidiu antes mesmo de sentenciar no momento em que teve contato com a prova ilícita.

Por essa razão, o mero desentranhamento das provas ilícitas não é o suficiente, já que o julgador já foi mentalmente contaminado por seu conteúdo.

À vista disso, faço referências às sempre precisas lições do professor Aury Lopes Jr. (2021), que consegue com clareza, sintetizar o tema:

Daí por que não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo, que decorre dos “pré-juízos” (sequer é prejulgamento, mas julgamento completo!) que ele fez. Imagine-se uma escuta telefônica que posteriormente vem a ser considerada ilícita por falha de algum requisito formal e a sentença anulada em grau recursal. Basta remeter novamente ao mesmo juiz, avisando-lhe de que a prova deve ser desentranhada? Elementar que não, pois ele, ao ter contato com a prova, está contaminado e não pode julgar. Não basta desentranhar a prova; deve-se “desentranhar” o juiz! (grifo nosso)