Art. 35 da Lei de Drogas e Breaking Bad

O art. 35 da Lei 11.343/06 traz a seguinte redação:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

O dispositivo legal traz duas formas de associação, uma no caput e a outra no parágrafo único.

No caput é prevista a associação para fins de cometer o crime de tráfico, do art. 33, caput e § 1º, bem como também o crime do art. 34.

Já no parágrafo único, a associação é para a finalidade de financiamento ou custeio ao tráfico.

Feitas essas considerações, quando irá incidir a prática do crime do art. 35 em um caso concreto? Vamos direto para um exemplo que vai ficar mais fácil de você entender!

João, estudante de Direito, resolveu que vai aos Jogos Jurídicos com o objetivo de vender drogas - conduta que ele nunca, jamais praticou. Para isso, ele resolve pegar uma quantidade de droga com José, integrante de uma conhecida facção criminosa, com qual é a primeira vez que ele entra em contato.

Na primeira noite que ele decide vender drogas, é preso em flagrante pela polícia. Durante sua oitiva, ele diz que pegou a droga com José e a Autoridade Policial já consta no ADPF os crimes de Tráfico (art. 33) e Associação para fins de tráfico (art. 35).

A grande pergunta é: João deverá responder pelo crime do art. 35?

De antemão, já respondo: NÃO!

O art. 35 da Lei 11.343/06 exige que exista dolo específico de se associar com permanência e estabilidade. Em outras palavras, é necessário que o vínculo subjetivo entre os agentes seja "duradouro" e não simplesmente "eventual".

Vejamos o que a doutrina diz sobre isso:

O crime em comento exige que haja dolo específico de se associar com permanência e estabilidade. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual). (Manual da Lei de Drogas - teoria e prática, p.129 - 131, 2023).

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Vol. I, p. 275, 2014).

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris),características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29). (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 1080, 2020).

Por essa razão, como no nosso exemplo o vínculo de João com José foi singular, sem qualquer ânimo ou vínculo de permanência ou de estabilidade. Sendo assim, o crime do art. 35 de Associação para fins de tráfico não poderá ser imputado.

De igual modo, destaca o Superior Tribunal de Justiça em sua Jurisprudência mais recente:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e a quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades criminosas, não há na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e a organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC nº 471.155/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j.13.08.2019).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 5 da Lei n. 11.343 3/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. [...] (STJ, HC nº 462.888/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 16/10/2018).